Posso ser demitido perto de aposentar? Entenda o que diz a lei

São Paulo - Você está prestes a se aposentar e a empresa decidiu dispensar seus serviços. Será que legalmente eles podem fazer isso? De fato, não há em lei qualquer previsão estabelecendo uma "estabilidade pré-aposentadoria", mas o trabalhador normalmente conta com a proteção das convenções e acordos coletivos. 

É o que explica o advogado Henrique Melo, sócio na área trabalhista do NHM Advogados. É muito comum que as Convenções Coletivas de Trabalho e também Acordos Coletivos firmados pelas empresas com os sindicatos  de classe contenham uma cláusula estabelecendo o direito à chamada estabilidade pré-aposentadoria.  

Mas é preciso avaliar caso a caso. Principalmente porque após a Reforma da Previdência em 2019, que instituiu idade mínima e diversas regras de transição, a apuração do prazo de aposentadoria para entrar com pedido no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) se tornou mais complexa.

Em geral, há cláusulas que estabelecem a proibição de dispensa sem justa causa por um período de 12, 24 ou até 36 meses que antecedem a data em que o trabalhador adquire o direito à aposentadoria. Esse direito é considerado para a aposentadoria oficial via INSS em seus prazos mínimos, ressalta o advogado previdenciarista Gilson Bahls, sócio da Tahech Advogados. 

Tempo de casa também conta

Outro ponto importante para se prestar atenção é que o tempo de casa é fundamental para respaldar ou não a legalidade da situação. Isso porque as cláusulas de pré-aposentadoria em geral se aplicam somente a trabalhadores que possuam tempo mínimo de vínculo com a mesma empresa, geralmente de cinco anos ou mais.

"O trabalhador deve sempre consultar a convenção coletiva vigente e, se estiver no período, comunicar formalmente a empresa."
Gilson Bahls, advogado previdenciarista 

Embora a legislação não possua regramento específico sobre o assunto, Maria Eduarda Carneiro, advogada do Ciari Moreira Advogados, concorda que em geral as convenções costumam garantir seu emprego durante um período de até 36 meses que antecedem a sua aposentadoria. 

A demissão pode ser contestada?

Caso essa situação não esteja prevista no acordo ou convenção coletiva, nada impede que a demissão sem justa causa próxima da aposentadoria seja questionada. Segundo os advogados trabalhistas consultados pelo VIVA, o processo encontra base nos princípios constitucionais da não discriminação e da dignidade da pessoa humana e no valor social do trabalho.

Também é possível contar com a proteção da Lei 9.029/1995, que proíbe práticas discriminatórias na relação de trabalho, inclusive por motivo de idade. Nesse caso, entretanto, cabe ao trabalhador provar que a dispensa teve motivação discriminatória, o que torna o processo mais complicado.

Se ficar comprovado que a dispensa ocorreu porque o empregado era mais velho, já estava aposentado ou se aproximava da aposentadoria, o desligamento poderá ser considerado discriminatório, ainda que não exista cláusula coletiva de estabilidade, afirmam Erika Palma e Sérgio Porto, sócios da Cavezzale Advogados Associados. 

Segundo a dupla, nessa situação, o trabalhador pode optar pela reintegração, com pagamento dos salários do período de afastamento, ou pelo recebimento em dobro da remuneração correspondente a esse período. O trabalhador tem direito também a solicitar indenização por dano moral.

Sou obrigado a notificar a empresa?

De acordo com Melo, do NHM Advogados, é comum que algumas cláusulas de estabilidade pré-aposentadoria prevejam, ainda, a obrigação de o empregado notificar a empresa quanto ao seu direito. Nesse caso, explica ele, para que tenha direito a essa proteção perto de se aposentar, o empregado deve notificar a empresa e comprovar a condição mediante documentos emitidos pelo INSS.

O assunto ainda gera polêmica. Por muitos anos, o TST entendeu que a ausência de comunicação não retirava o direito, pois a empresa teria acesso ao histórico profissional e previdenciário de seus empregados. 

Depois que o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a validade das normas coletivas que limitam direitos não assegurados constitucionalmente, diversas decisões do TST passaram a considerar válida a exigência e a negar a estabilidade ao empregado que não comunicou a empresa. 

A questão foi submetida ao Tribunal Pleno do TST e a decisão deverá uniformizar o entendimento. Até lá, é essencial que o trabalhador cumpra rigorosamente o dever de comunicação previsto na norma coletiva e mantenha guardado o comprovante desse aviso. 

As empresas, por sua vez, não devem tratar a ausência de comunicação como garantia absoluta de que a dispensa será considerada válida.

E na demissão por justa causa?

Mesmo quando existe estabilidade, a proteção normalmente não impede a dispensa por justa causa, explica Maria Eduarda Carneiro, do Ciari Moreira Advogados.

"Algumas normas coletivas também preveem exceções, como pedido de demissão, encerramento das atividades da empresa ou concessão efetiva da aposentadoria."
Maria Eduarda Carneiro, do Ciari Moreira Advogados

Etarismo e discriminação

A dispensa próxima da aposentadoria não é vista pela lei automaticamente como discriminatória, afirmam Palma e Porto,  da Cavezzale Advogados Associados. Para que o desligamento seja considerado ilegal o elemento decisivo é verificar se a idade ou a condição previdenciária foi utilizada como critério de exclusão.

De acordo com a dupla, a Justiça do Trabalho já reconheceu como etarista a dispensa baseada na condição de aposentado ou de pessoa apta à aposentadoria.

A recomendação básica dos especialistas é consultar a norma coletiva de sua categoria, simular a aposentadoria no Meu INSS e, estando próximo do período protegido, comunicar formalmente a empresa.